Die beiden zentralen Vorschriften des Vermögensstrafrechts sind die des Betruges ( § 263 StGB) und der Untreue ( § 266 StGB). Beim Betrug geht es um den Schutz vor Vermögenseinbußen durch Lug und Trug eines böswilligen Geschäftspartners und bei der Untreue um den Schutz vor böswilligen Handlungen eines Vermögensbetreuers. Die beiden Strafnormen unterscheiden sich in einem ganz wesentlichen Punkt: Der Betrug kennt die Strafbarkeit des Versuchs ( § 263 Abs. 2 StGB), die Untreue kennt ihn nicht (1).

Die Begriffe des Vermögens und des Vermögensschadens sind in beiden Strafvorschriften gleich (siehe links, BVerfG 2009 (2) ). Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Betrachtung des wirtschaftlichen Vermögenswertes vor und nach dem strafrechtlichen Ereignis erforderlich. Hat sich die Summe des Vermögens dadurch verringert, ist ein entsprechender Vermögensschaden eingetreten.

Gefordert wird eine konkrete Vermögenseinbuße. Dabei ist das Vermögen als Ganzes zu betrachten, wobei Aktivtausche (5) summenneutral bleiben. So kann durch eine Zahlung zwar das Geldguthaben verringert sein, aber durch eine wertgleiche Forderung ausgeglichen werden.

Forderungen unterliegen jedoch einem Realisierungsrisiko, so dass sich besonders in den Fällen des Eingehungsbetruges (6), bei dem der Täter über seine Leistungsbereitschaft oder -fähigkeit täuscht, und der Vergabe risikobehafteter Darlehn die Frage nach nach einer Wertberichtigung (Abschreibung (7)) stellt. Sie verringert das Vermögen in seiner Summe.

Unter dem Begriff des Gefährdungsschadens (siehe links) hat die Rechtsprechung auch gefährdete Vermögenswerte in den Schadensbegriff einbezogen. Allein durch die Vermögensgefährdung wird die Tat vollendet, obwohl sie sich erst durch ein späteres Ereignis zum wirtschaftlichen Schaden vertieft (bei Fälligkeit ausbleibende Zahlungen, Insolvenz usw.).
 

 

Die Rechtsprechung hat entsprechend den verfassungsrechtlichen Vorgaben Kriterien zur Abgrenzung zwischen einer bloß abstrakten Gefährdungslage und einer konkreten, schadensgleichen Vermögensgefährdung entwickelt, um zu bestimmen, wann eine Gefahrensituation eine solche Intensität erreicht hat, dass sie einer endgültigen Vermögenseinbuße gleichgestellt werden kann. Die erforderliche "Konkretheit" der Gefahr wird in mehrerer Hinsicht präzisiert. In zeitlicher Hinsicht muss mit dem alsbaldigen Eintritt eines entsprechenden endgültigen Schaden zu rechnen sein (...). Ein weiteres Kriterium setzt an der Vermeidemacht des potentiell Geschädigten an. Es muss eine vom Berechtigten nicht mehr zu kontrollierende und nur noch im Belieben des Täters stehende Möglichkeit des endgültigen Vermögensverlustes bestehen (...). Eine schadensgleiche Vermögensgefährdung kann auch nur dann bejaht werden, wenn die sie begründenden Tatsachen feststehen, nicht aber schon dann, wenn sie nur wahrscheinlich oder gar möglicherweise vorliegen (...). (4)

Mit diesen fachgerichtlichen Konstruktionen hat sich Anfang 2009 das BVerfG auseinander gesetzt (siehe oben) (8) und aus verfassungsrechtlicher Sicht keinen Grund zur Beanstandung gesehen.

Dabei ist die schadensgleiche Vermögensgefährdung nicht unproblematisch, weil sie die konkreten Gefährdungen, die dem Vermögensstrafrecht inne sind, in die Nähe abstrakter Gefahren rückt. Die Grenzen, die die Rechtsprechung dazu entwickelt hat, betrachtet das BVerfG jedenfalls als ausreichend.

So sieht jedenfalls der 1. Strafsenat des BGH die Gefahr der Überdehnung des Betrugstatbestands hin zum Gefährdungsdelikt durch Einbeziehung tatsächlich nur abstrakter Risiken in sich (9). Er hält den Begriff der konkreten Vermögensgefährdung [für] entbehrlich, weil zwischen Schaden (Verlust) und Gefährdung (Beeinträchtigung) ... bei wirtschaftlicher Betrachtung kein qualitativer, sondern nur ein quantitativer Unterschied bestehe (10).

So gesehen muss die Vermögensgefährdung einen bezifferbaren, aber eben nur kleinen Schaden auslösen. Er muss betriebswirtschaftlich (sachverständig) belegt oder geschätzt werden. Damit stellt sich immer auch die Frage nach der Geringwertigkeit ( §§ 263 Abs. 4, 266 Abs. 2, jeweils in Verbindung mit § 248a StGB), die nicht nur nach Strafanträgen verlangt, sondern auch besonders schwere Fälle ausschließt.

Der 3. Strafsenat scheint sich dem anzuschließen (siehe unten und (13)) und die schadensgleiche Vermögensgefährdung auch im Hinblick auf die Untreue aufzugeben. Bereits einen Tag später hat auch er sich mit dem Eingehungsbetrug auseinander gesetzt (14), ohne auf die Frage nach der Vermögensgefährdung einzugehen: Entgegen der Würdigung des Oberlandesgerichts tritt in den hier vorliegenden Fällen betrügerischer Eingehung von Lebensversicherungsverträgen der Schaden bei den getäuschten Versicherungsunternehmen nicht erst mit Auszahlung der jeweiligen Versicherungsleistung, sondern bereits mit Abschluss der Versicherungsverträge ein. (15)
 

Dazu führt der 3. Strafsenat aus, dass die Leistungswahrscheinlichkeit gegenüber dem vertraglich vereinbarten Einstandsrisiko signifikant erhöht (16) war, weil die Täter bereits bei den Vertragsabschlüssen von Lebensversicherungen die Absicht verfolgten, mit gefälschten Todesbescheinigungen die Versicherungsleistungen in Anspruch zu nehmen. Diese unlautere Absicht führe dazu, die Kalkulationsgrundlagen für das Versicherungsrisiko zu unterlaufen, so dass die Einnahmen von Versicherungsprämien kein angemessenes wirtschaftliches Verhältnis zu den Versicherungsleistungen boten.

Im Ergebnis verlagert der BGH damit den Schadenseintritt in die Vergangenheit, so dass Thielmann und Groß-Bölting (17) mit einiger Berechtigung eine Verschärfung der Rechtsprechung erwarten.

Ihr Aufsatz ist auch deshalb lesenswert, weil er sich ausgiebig mit der älteren Rechtsprechung auseinander setzt, in der die schadensgleiche Vermögensgefährdung entwickelt wurde.

zum Fazit
 

 
Die Entscheidungen des 1. und 3. Senates des BGH zeigen die Tendenz, den Begriff der schadensgleichen Vermögensgefährdung aus dem rechtswissenschaftlichen Repertoire zu streichen. Gleichzeitig wandeln sie auch den Schadensbegriff als solchen, indem sie bereits dem kaufmännischen Vorsichtsprinzip ( § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB) geschuldete Bewertungen, Abschreibungen und Rückstellungen ( § 249 Abs. 1 HGB) als handfeste Schäden begreifen. Diesen Mut hat die Rechtsprechung in der Vergangenheit nicht aufgebracht.

Es sind aber erst zwei Senate, die diese Linie fahren. Eine ständige Rechtsprechung kann erst noch entstehen, wenn sich dem die anderen Senate anschließen oder der Große Senat ein Machtwort spricht ( § 132 GVG).

Die neue Rechtsprechung hat keine Auswirkungen auf meine rechtlichen Ausführungen zum Skimming. Dort vertrete ich die Ansicht, dass in dem Moment, in dem das Rechenzentrum der kartenausgebenden Bank nach dem Einsatz einer gefälschten Zahlungskarte mit Garantiefunktion den Genehmigungscode "0" sendet und den vom Geldautomaten geforderten Betrag - Auszahlungsbetrag und Gebühr - gegen das bankeneigene cpd-Konto bucht, sei eine schadensgleiche Vermögensgefährdung zulasten der Bank eingetreten (21). Das ist bedeutsam wegen des mit dem Cashing auch verbundenen Computerbetruges gemäß § 263a StGB, der mit dem Schadenseintritt vollendet wird.
 

 
Zur Deckung für die zunächst bankinterne Buchung dient das laufende Konto des Kunden. Mit der Forderung der Bank droht dem Kunden eine Verringerung seines Vermögens in gleicher Höhe. Allein das reicht nach der neuen Rechtsprechung dazu aus, einen Schaden als solchen zulasten des Bankkunden anzunehmen.

Die heute praktizierte Schadensabwicklung, die die Bankkunden faktisch von den Schäden freistellt und sie zwischen den beteiligten Banken und ihren Verbünden verteilt, ist davon unabhängig, weil es sich dabei um eine Art Versicherungssystem handelt, das den Risikoausgleich vornimmt. Mit den ausgespähten Daten werden jedoch die betroffenen Kunden unmittelbar angegriffen. Würde das System der Schadensabwicklung fehlen, dann blieben ihre Vermögen vom Cashing belastet und die Finanzwirtschaft hätte ein handfestes und existenzielles Vertrauensproblem.

Die Schadensabwicklung führt auch nicht dazu, dass im Saldo der Bankkunde nicht geschädigt wäre. Abzustellen ist mit dem 3. Strafsenat des BGH auf den Zeitpunkt des Ereignisses und das ist die Genehmigung der Auszahlung, von der an die Belastung des Kundenkontos droht, und spätestens die Realisierung des Schadens, die im Zuge des Clearingverfahrens mit der Buchung gegen das Konto des Kunden erfolgt. Spätestens damit ist der handfeste Schaden beim Kunden eingetreten. Alles Nachfolgende ist vertrauensbildende Kompensation.
 

(1) § 266 Abs. 2 StGB bezieht zwar die besonders schweren Fälle des Betruges ( § 263 Abs. 3 StGB) mit ein, nicht aber den selbständigen Verbrechenstatbestand des § 263 Abs. 5 StGB, der allein schon wegen seiner Qualifikation als Verbrechen zur Strafbarkeit des Versuchs führt ( § 23 Abs. 1 StGB).

(2) BVerfG, Beschluss vom 10.03.2009 - 2 BvR 1980/07, Leitsatz 4

(3) ebenda (2), Leitsatz 5

(4) ebenda (2), Leitsatz 6

(5) Aktivtausch

(6) Eingehungsbetrug

(7) Abschreibung

(8) (2)

(9) BGH, Beschluss vom 18.02.2009 - 1 StR 731/08, Rn 14

(10) ebenda (9), Rn 12, Zitat mit Nachweis

(11) ebenda (9), Leitsatz 1

(12) ebenda (9), Leitsatz 2
 

 
(13) BGH, Urteil vom 13.08.2009 - 3 StR 576/08

(14) BGH, Urteil vom 14.08.2009 - 3 StR 552/08

(15) ebenda (14), Rn 144.
Diesen Teil der Entscheidung hat das BVerfG als tatbestandsausweitende Überdehnung der Strafbarkeit kassiert: BVerfG, Beschluss vom 07.11.2011 - 2 BvR 2500/09, 1857/10, Rn 162 ff

(16) ebenda (14), Rn 155

(17) Jochen Thielmann, Andrea Groß-Bölting, Die "signifikante Erhöhung der Leistungswahrscheinlichkeit" als Vermögensschaden i.S.d. § 263 StGB, hrr-strafrecht Januar 2010

(18) ebenda (13), Rn 23

(19) ebenda (13), Rn 24

(20) ebenda (13), Rn 25

(21) Kochheim, Skimming, 12/2009, Seite 13, 14, 17