Plädoyer für einen sauberen Startschuss
legendierte Kontrolle

Die Rechtsprechung der obersten Gerichte über die Beweisverwertungsverbote wird immer strenger und vor allem auf den gesetzlichen Richtervorbehalt legen sie immer mehr Wert, wie zuletzt ein Beschluss des BGH aus dem August 2011 über eine rechtswidrige nächtliche Durchsuchungsanordnung gezeigt hat.

Dieser Aufsatz hat zwei Schwerpunkte. Beim ersten geht es um die grundlegenden Fragen, unter welchen Voraussetzungen die Rechtsprechung Verwertungsverbote herausgearbeitet hat. Nicht jeder Verfahrensfehler führt dazu, wohl aber die, die einem ausdrücklichen gesetzlichen Verbot oder Richtervorbehalt widersprechen. Darüber hinaus kann im ganz schwerwiegenden Fall ein Verwertungsverbot entstehen, wenn ein verfassungsrechtliches Rechtsgut in besonders schwerer Weise betroffen ist.
 

Der zweite Schwerpunkt widmet sich mit den legendierten Kontrollen einem besonderen und zugleich schwierigen Problem während laufender verdeckter Ermittlungen.

Unter engen Voraussetzungen können legendierte Kontrollen und die Verwertung daraus erlangter Erkenntnisse zulässig sein, wenn die ausführenden Beamten eigenverantwortlich eine polizeirechtliche Eingriffsmaßnahme aufgrund von Hinweisen von anderen Ermittlungspersonen durchführen. Sie dürfen nicht zu Ermittlungsgehilfen anderer Polizisten werden, die Hinweise, Entscheidungsgrundlagen und Erkenntnisse müssen genau dokumentiert werden und sich einer nachträglichen Überprüfung stellen. Dafür hat schließlich die Staatsanwaltschaft aufgrund ihrer Gesamtverantwortung für ein rechtsstaatlich geführtes Ermittlungsverfahren zu sorgen.
 

 
Die Streite um Verwertungsverbote in Strafverfahren betreffen in den meisten Fällen Ermittlungs- und Eingriffsmaßnahmen im Anfangsstadium der Ermittlungen und ihre kritische Überprüfung in der gerichtlichen Beweisaufnahme. Schnell treten dabei die Stichworte "Verwertungsverbot", "Willkür" und "faires Verfahren" zutage mit dem offenen Ziel, zunächst das Gericht zu verunsichern und dann so gegen die Ermittlungsbehörden einzunorden, dass mindestens eine milde Bestrafung oder bestenfalls ein Freispruch erfolgt.

Häufig sind die Staatsanwaltschaft und die Polizeibehörden nicht ganz unschuldig daran. Ganz am Anfang gilt es, die Fakten (tatsächliche Anhaltspunkte im Sinne von § 152 Abs. 2 StPO) zu benennen, einzeln und in einer Gesamtschau zu bewerten, um daraus einen Anfangsverdacht abzuleiten. Schlechte Einstiegsberichte erkennt man daran, dass sie ausufernde Ausführungen über internationale Täterbeziehungen und Bandenstrukturen enthalten, um den Verdacht einer schweren Straftat zu begründen (1), die bei genauer Betrachtung wenig Gehalt haben. Die potenzielle Bande besteht dann schnell auch aus Familienangehörigen, Disponenten und Drahtziehern im Hintergrund, die die ganze Veranstaltung nicht nur zur Banden-, sondern gleich zur Organisierten Kriminalität machen. Disponenten und Beobachter kenne ich gesichert aus Enkeltrick-Verfahren (2). Im Zusammenhang mit dem Einbruchsdiebstahl und dem Skimming habe ich noch keine erlebt.

Es ist die Aufgabe der Staatsanwaltschaft, auf eine nüchterne und solide Bewertung des Anfangsverdachts hinzuwirken und selbst vorzunehmen (3). Der erste, der von einem Lagebild und dem Sinn einer Eingriffsmaßnahme überzeugt werden muss, ist der Staatsanwalt. Er ist auf eine solide Zuarbeit angewiesen und die besteht ganz besonders darin, dass die Polizei Fakten liefert, zueinander in Beziehung setzt und deren Bewertung auf das Wesentliche beschränkt.

Es gibt drei Verfahrensstufen, in denen der Staatsanwalt Farbe bekennen muss und bei denen ich von ihm im besonderen Maße Verantwortung erwarte:

Bei der Einleitungsverfügung, mit der er Tat und Vorwurf unter dem Vorbehalt der vorläufigen Bewertung fixiert,

bei der Anklageerhebung, bei der er Ross und Reiter benennen muss, und

im Plädoyer, wo er die abschließende Bewertung des Sachverhaltes unter Berücksichtigung des Zweifelsgrundsatzes (in dubio pro reo) leisten muss.
 

 
Vom (allgemeinen) Anfangsverdacht verlangt der BGH, dass aufgrund von Tatsachen, die mit der Lebenserfahrung, Fachwissen und vor allem mit kriminalistischen Erfahrungen bewertet werden dürfen, ein Verdacht in Bezug auf eine Straftat begründet wird (4):

Es versteht sich von selbst, dass gerade im vorbereitenden Verfahren, abhängig unter anderem von der kriminalistischen Erfahrung des zur Entscheidung Berufenen, unterschiedlich beurteilt werden kann, ob bestimmte Tatsachen einen Verdacht begründen (…) und ob dieser - wie erforderlich ist, auch wenn das Gesetz keinen bestimmten Verdachtsgrad verlangt - mehr als nur unerheblich ist.

Insoweit muss das Gericht alle tragenden Gründe betrachten (5), ohne sich aber - und das gilt für alle Entscheidungsstadien - in ausufernden Erörterungen (6) oder abwegigen Erwägungen zu ergehen (7).

Für die Bewertung von Tatsachen und Erfahrungen bevorzuge ich das Denkmodell von der "Geltung", das ich 2009 beschrieben habe (8). Es ist kein präzises Messinstrument, aber ein Schema, das die Bedeutung einzelner Anhaltspunkte klarer erkennen lässt.

Tiefe Eingriffsmaßnahmen, zum Beipiel nach § 100a Abs. 1 StPO (TKÜ), verlangen nach einem stärkeren, durch bestimmte Tatsachen untermauerten Anfangsverdacht, zu dem (im Zusammenhang mit dem großen Lauschangriff) das BVerfG ausgeführt hat (9):

Der durch bestimmte Tatsachen begründete Verdacht unterliegt zwar höheren Anforderungen als der bloße Anfangsverdacht, erreicht jedoch nicht bereits den Grad eines "hinreichenden" oder gar "dringenden" Tatverdachts, den andere Normen der Strafprozessordnung vorsehen.

§ 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO erfordert eine konkretisierte Verdachtslage. Hierfür reicht das bloße Vorliegen von Anhaltspunkten nicht aus. Es müssen vielmehr konkrete und in gewissem Umfang verdichtete Umstände als Tatsachenbasis für den Verdacht vorhanden sein (vgl. BVerfGE 100, 313 <395> ).

Davon grenzt der BGH den hinreichenden und den dringenden Tatverdacht ab (10):

Hinreichender Tatverdacht ist zu bejahen, wenn bei vorläufiger Tatbewertung (BGHSt 23, 304, 306) auf Grundlage des Ermittlungsergebnisses die Verurteilung in einer Hauptverhandlung mit vollgültigen Beweismitteln wahrscheinlich ist (BGH NJW 1970, 1543, 1544). Hierbei wird ein geringerer Grad der Wahrscheinlichkeit vorausgesetzt, als dies beim dringenden Tatverdacht im Sinne des § 112 Abs. 1 Satz 1 oder § 126a Abs. 1 StPO der Fall ist (...).

Anschauliche Worte hat das BVerfG gefunden (11):

Das Tatbestandsmerkmal "bestimmte Tatsachen" in § 100a Satz 2 StPO erfordert, dass die Verdachtsgründe über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen müssen. Bloßes Gerede, nicht überprüfte Gerüchte und Vermutungen reichen nicht. Erforderlich ist, dass auf Grund der Lebenserfahrung oder der kriminalistischen Erfahrung fallbezogen aus Zeugenaussagen, Observationen oder anderen sachlichen Beweisanzeichen auf die Eigenschaft als Nachrichtenmittler geschlossen werden kann.

Praktische Beispiele für die Mutmaßungen einer Vertrauensperson schilderte unlängst der BGH (12): Die ganze Sippe ist da drin, das ist ja klar, verstehst du?
 

 
Nur wenige gesetzliche Beweisverwertungsverbote ergeben sich unmittelbar aus der Strafprozessordnung. Als Beispiele dafür können können das Beschlagnameverbot ( § 97 Abs. 1 StPO), die verbotenen Vernehmungsmethoden ( § 136a Abs. 3 S. 2 StPO), der Berufshelferschutz ( § 160a StPO) und das Gebot der Schwellengleichheit ( § 161 Abs. 2, 3 StPO) genannt werden. Außerhalb der benannten Fälle kann ein Verwertungsverbot im wesentlichen aus einem Verstoß gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens (13) oder aus besonders schwerwiegenden Verfahrensverstößen abgeleitet werden, nicht aber aus einfachen Fehlern oder aus rechtlichen Bewertungsunterschieden in verschiedenen Phasen des Verfahrens. Insoweit hat das BVerfG ausgeführt (14):

Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren liegt erst dann vor, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht - auch in seiner Auslegung und Anwendung durch die Gerichte - ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde (...). Im Rahmen dieser Gesamtschau sind auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege in den Blick zu nehmen (...).

Dazu reicht die einfache Rechtswidrigkeit einer Entscheidung oder Eingriffsmaßnahme nicht aus, wie unter anderem das BVerfG hervorgehoben hat (15):

Insofern gehen die Strafgerichte in gefestigter, willkürfreier … Rechtsprechung davon aus, dass dem Strafverfahrensrecht ein allgemein geltender Grundsatz, dass jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd ist, und dass die Frage jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden ist.

Nach der Spruchpraxis des BVerfG können insbesondere die willkürliche Annahme von Gefahr im Verzug oder das Vorliegen eines besonders schwerwiegenden Fehlers … ein Verwertungsverbot nach sich ziehen (16), also vor allem in den Fällen, in denen willkürlich ein Richtervorbehalt umgangen worden ist (17). Insoweit nimmt der BGH die Richter auch in die Pflicht und verlangt eine unabhängige, neutrale Prüfung, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Durchführung dieser Maßnahme vorliegen und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist (17a). Dessen ungeachtet haben Verwertungsverbote einen Ausnahmecharakter und der BGH verlangt einen begründungsbedürftigen, durchgreifenden verfassungsrechtlichen Grund (18):

Eine - einfachrechtliche - nachträgliche Bemakelung rechtmäßig erhobener Daten kennt die Strafprozessordnung nicht (...). Ein Verwertungsverbot kann daher nur verfassungsrechtlicher Natur sein <Rn 22>. Erforderlich ist eine Abwägung zwischen den schutzwürdigen Belangen des Betroffenen und dem Interesse der Allgemeinheit an einer funktionsfähigen Strafrechtspflege und effektiven Strafverfolgung <Rn 25>.
 

 
Mit besonders harschen Worten hat sich unlängst der BGH gegen eine Durchsuchungsanordnung zur Nachtzeit bei Gefahr im Verzug geäußert, wobei der polizeiliche Einsatz schon etliche Stunden vorher vorbereitet wurde (19):

Es steht aber nicht im Belieben der Strafverfolgungsbehörden, wann sie eine Antragstellung in Erwägung ziehen. Sie dürfen nicht so lange mit dem Antrag an den Ermittlungsrichter warten, bis die Gefahr eines Beweismittelverlusts tatsächlich eingetreten ist, und damit die von Verfassungs wegen vorgesehene Regelzuständigkeit des Richters unterlaufen ( BVerfG, Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00, ...; Beschluss vom 4. Februar 2005 - 2 BvR 308/04, ...). Für die Frage, ob die Ermittlungsbehörden eine richterliche Entscheidung rechtzeitig erreichen können, kommt es auf den Zeitpunkt an, zu dem die Staatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten die Durchsuchung für erforderlich halten ( BGH, Urteil vom 18. April 2007 - 5 StR 546/06, ...).

Diese Konsequenz war abzusehen. Das ist auch der Grund dafür, warum ich zuletzt im Zusammenhang mit den verdeckten Ermittlungen im Internet (20) in aller Breite auf die betroffenen Grundrechte eingehe (21) und die Rechtsfigur des Nicht offen ermittelnden Beamten - NoeP (22) - auf klar umgrenzte Ermittlungsaufträge beschränke, was die Rechtsprechung seit den Neunziger Jahren anerkennt (23).

 Eine schon in anderem Zusammenhang angesprochene Entscheidung birgt juristischen Sprengstoff in Bezug auf eine "legendierte Kontrolle" (24):

Soweit die Strafkammer im angefochtenen Urteil ihre Überzeugung von der Glaubhaftigkeit der Angaben des bisherigen Mitangeklagten K. auch auf in dessen Gepäck aufgefundene Beweismittel, Notizen und abgelichtetes Bargeld stützt, erscheint dies mit Blick den in § 105 Abs. 1 StPO geregelten Richtervorbehalt nicht unbedenklich. Zwar wurden die Beweismittel im Wege einer zollamtlichen Untersuchung in eigener Zuständigkeit des Zollamts Hamburg-Flughafen aufgefunden. Allerdings erfolgte die Durchsuchung des Gepäcks während des bereits gegen K. als Beschuldigten geführten Ermittlungsverfahrens gerade auf Veranlassung des Landeskriminalamts. Auf welcher Rechtsgrundlage auf zollamtliche Erkenntnisse zurückgegriffen und diese in den Urteilsgründen verwertet wurden, ist nicht ohne Weiteres nachvollziehbar.

Trotz aller Nörgeleien, die diesen Beschluss prägen, macht es Sinn, die Hintergründe etwas näher zu betrachten.
 

 
 Die Anordnung der Durchsuchung im Strafverfahren unterliegt dem Richtervorbehalt ( § 105 Abs. 1 StPO). Daneben lassen aber auch andere Verfahrensordnungen die Kontrolle von Personen und das Anhalten von Fahrzeugen zu:

"Allgemeine" Verkehrskontrolle durch die Polizei ( § 36 Abs. 5 StVO).

Der Bundespolizei ist der "Grenzschutz" übertragen und damit die Gefahrenabwehr im Bereich zwischen der Landesgrenze und bis zu 30 Kilometern Entfernung im Inland ( § 2 Abs. 2 Nr. 3 BPolG). Das berechtigt sie im Verdachtsfall zur Durchsuchung von Personen und Sachen ( §§ 43, 44 BPolG).

Die Zollverwaltung ist, ohne zur Strafverfolgung befugt zu sein ( § 1 ZollVG), zur "zollamtlichen Überwachung" berechtigt ( § 10 ZollVG). Sie umfasst auch das Anhalten von Fahrzeugen und deren Durchsicht.

Bei der legendierten Kontrolle geht es darum, dass während laufender, verdeckter Ermittlungen in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren andere Verwaltungsbehörden auf verdächtige Fahrzeuge oder Personen hingewiesen werden und dann - zum Beispiel von Zollbeamten - aus eigenem Eingriffsrecht angehalten und das Fahrzeuginnere durchgesehen wird. Das erfolgt natürlich mit einem Hintergedanken, in den die handelnden Beamten nicht zwingend eingeweiht sind: Die Ermittlungsbeamten können zum Beispiel durch eine Telefonüberwachung Informationen über einen laufenden Schmuggel erhalten haben. Die tatsächliche Überprüfung dieser Information gelingt aber nur, wenn das Schmuggelfahrzeug in Augenschein genommen wird. Die laufenden Ermittlungen sollen aber verdeckt bleiben, so dass eine förmliche Durchsuchung nach der StPO ausscheidet. Deshalb geben die Ermittler nur einen "Tipp" an ihre Kollegen und bleiben ansonsten unbemerkt im Hintergrund.

Davon sind mehrere Probleme betroffen, die die Zulässigkeit der Verwaltungsmaßnahme als solche und vor allem die weitere Verwertung der durch die Verwaltungsmaßnahme erlangten Erkenntnisse betrifft.

Aus der Sicht des laufenden Ermittlungsverfahrens handeln die Zöllner quasi als stellvertrende Ermittlungshelfer der Fahnder. In Bezug auf solche "Gemengelagen" hat der BGH ausgeführt (25), dass jedenfalls der polizeirechtliche Lockspitzeleinsatz selbst im Fall einer "Gemengelage" ... einheitlich an den Regelungen der StPO zu messen ist. Das würde bedeuten, dass die zollrechtliche Kontrolle eines strafverfahrensrechtlichen Durchsuchungsbeschlusses bedürfte.

Die kontrollierenden Zöllner sind jedoch keine Ermittlungspersonen im Sinne von § 152 GVG. Sie müssen die Hinweise, die sie von einem (anderen) Zollfahndungsbeamten erhalten (26), nur nach Maßgabe ihrer zollpolizeilichen Vorschriften prüfen, also wegen der Kontrolle nach § 10 ZollVG. Die Herkunft ihrer Information dürfte keine Bedeutung haben, weil die Fahnder durchaus zu ihrer Weitergabe berechtigt sind ( polizeilicher Informationsaustausch). Probleme können allerdings bei der Verwertung zollrechtlich erlangter Erkenntnisse im Ermittlungsverfahren auftreten ( Verwertung und Schwellengleichheit).
 

 
Die Zollfahndung darf Informationen aus laufenden Ermittlungsverfahren an die Zollverwaltung weiter geben.

§ 10 ZollVG ist polizeirechtlich ausgerichtet und privilegiert die Zollverwaltung insgesamt und nicht ausdrücklich die Zollfahndungsämter ( § 404 AO), die in gewissen Grenzen die Aufgaben der Staatsanwaltschaft wahrnehmen ( § 386 AO pp.). Die Aufgaben der Zollverwaltung umfassen hingegen ausdrücklich nicht die Strafverfolgung ( § 1 ZollVG); sie hat nach § 12a Abs. 4, Abs. 5 ZollVG Unterrichtungs- und Mitteilungspflichten, die sie noch einmal ausdrücklich von der Strafverfolgung selber abgrenzen.

Die Zollfahndungsbeamten sind aufgrund ihrer Ermittlungsermächtigung ( § 386 Abs. 1 AO) Ermittlungspersonen im Sinne von § 152 GVG, die im Auftrag der Staatsanwaltschaft handeln ( §§ 161 Abs. 1 S. 2, 163 Abs. 1 StPO). Nach Maßgabe des Amtshilfegrundsatzes ( Art 35 Abs. 1 GG) dürfen strafverfahrensrechtliche Erkenntnisse auch für polizeigesetzliche Aufgaben verwendet werden ( §§ 478 Abs. 1 S. 5, 481 Abs. 1 S. 1, 2 StPO), so dass der Zollfahndungsbeamte auch Informationen an andere Zollverwaltungsbeamte weitergeben darf, wenn dies zu ihrer Aufgabenwahrnehmung erforderlich ist. Das dürfte besonders für knappe Hinweise gelten, die für einen zollpolizeilichen Verdacht ausreichen, aber nicht zu einem Anfangsverdacht im Sinne von § 152 Abs. 2 StPO. Es muss sich um inhaltlich richtige Hinweise handeln und sie müssen so vollständig sein, dass sie keine Irrtümer auslösen können. Hingegen gibt es keine Vorschrift, die die Zollfahndung zur Offenbarung aller Einzelheiten eines noch laufenden Ermittlungsverfahrens zwingen würde (Arg aus § 147 Abs. 2 S. 1 StPO).

Danach sind einfache Hinweise des Zollfahnders, die den Zöllner zu einer selbständigen zollrechtlichen Maßnahme veranlassen, rechtlich nicht zu beanstanden. Aus der Informationsquelle kann jedenfalls keine Rechtswidrigkeit der zollrechtlichen Maßnahme hergeleitet werden.
 

 
Die Verwertung zollrechtlich erlangter Erkenntnisse im Strafverfahren bereitet andere Schwierigkeiten. Maßgebend ist das Gebot der Schwellengleichheit in § 161 Abs. 2 StPO. Sie verlangt, dass die zollrechtlich gewonnenen Erkenntnisse zu Beweiszwecken im Strafverfahren nur zur Aufklärung solcher Straftaten verwendet werden, zu deren Aufklärung eine solche Maßnahme nach diesem Gesetz hätte angeordnet werden dürfen.

§ 161 Abs. 2 StPO fragt nur nach den Straftaten, wegen der die Ermittlungen geführt werden. Das Anhalten und die Durchsicht nach § 10 ZollVG haben ihre strafverfahrensrechtliche Entsprechung in der Durchsuchung ( §§ 102, 103 StPO). Keiner der beiden Tatbestände verfügt über einen einschränkenden Straftatenkatalog, so dass sie für jede Art von Strafverfolgung anwendbar sind. Deshalb bildet § 161 Abs. 2 StPO keine hindernde Schwelle für die Verwertung. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass § 105 Abs. 1 StPO mit dem Richtervorbehalt eine formelle Schranke setzt und § 10 ZollVG keine entsprechende Verfahrensregel hat. Genau danach fragt § 161 Abs. 2 StPO nicht.

Im Ergebnis gibt es deshalb keine grundlegenden Hindernisse, um zollrechtlich erlangte Erkenntnisse im Strafverfahren zu verwerten.

Dasselbe gilt für die Verwertung von Erkenntnissen nach einer "allgemeinen" Verkehrskontrolle und nach einer Überwachung durch die Bundespolizei in Grenznähe.
 

 
Kritisch zu befragen sind jedoch die anderen polizeirechtlichen Eingriffsmaßnahmen, weil sie von Ermittlungspersonen im Sinne von § 152 GVG durchgeführt werden. Somit stellt sich nämlich die Frage, ob das Richterprivileg des § 105 Abs. 1 StPO dadurch umgangen wird, dass Ermittlungsbeamte, die auch strafverfahrensrechtlich tätig werden dürfen, zu einer der Duchsuchung vergleichbaren Eingriffshandlung veranlasst werden, die diese formelle Schwelle nicht kennt.

Den Lockspitzeleinsatz beim Scheinkauf von BtM sieht der BGH als eine Maßnahme an,
die nicht mehr der Gefahrenabwehr dient. Sie ist darauf gerichtet, potentielle Straftäter bei einer Straftat zu ergreifen und der Strafverfolgung zuzuführen ... sie ist eine Maßnahme der Strafverfolgung, deren Rechtmäßigkeit gerade auch dann anhand der Strafprozeßordnung zu bestimmen ist, wenn deren Regelungen enger sind als die des Polizeirechts. (27)

Das spräche gegen die Rechtmäßigkeit der legendierten Kontrolle in den Fällen des § 36 Abs. 5 StVO und der Grenzkontrolle durch die Bundespolizei, wenn ihnen "Tipps" von verdeckt ermittelnden Ermittlungspersonen zugrunde liegen.

In dem vom BGH entschiedenen Fall handelte es sich jedoch um eine einheitliche Ermittlungsmaßnahme, an der dieselben Personen beteiligt gewesen sind. Dem tätigen Verdeckten Ermittler und seinem VE-Führer waren der polizeirechtliche Charakter der Maßnahme und der strafrechtliche Gehalt des Scheinkaufes bekannt. Insoweit verbietet der BGH eine beliebige Anwendung des jeweils "passenden" Verfahrensrechts.

Davon unterscheiden sich die legendierten Kontrollen unter den von mir angenommenen Voraussetzungen. An ihnen sind nicht die eingeweihten Ermittler beteiligt, sondern andere Beamte, die mit dem Gegenstand der strafrechtlichen Ermittlungen nicht vertraut sind. Sie verfügen nur über die Information, dass aufgrund ungesicherter Erkenntnisse ein bestimmtes Fahrzeug mit einer Straftat in Verbindung stehen könnte. Sie müssen mit dieser Information prüfen, ob sie aus anderem Recht eine Eingriffsmaßnahme begründen können.

In Bezug auf § 36 Abs. 5 StVO dürfte es nur wenige Fälle geben, in denen Verkehrspolizisten eine eigenverantwortliche Maßnahme begründen können. Sie sind auf eigene Erfahrungswerte und Anhaltspunkte in Bezug auf das Fahrverhalten der Verkehrsteilnehmer oder des augenscheinlichen Zustands des Fahrzeuges angewiesen.

Für eine Grenzkontrollmaßnahme dürften hingegen einfache Hinweise auf Importverbote oder illegale Einreisen genügen, wenn sie mit den eigenen Eindrücken und Erfahrungen der handelnden Beamten unterfüttert sind.

Wichtig ist jedenfalls, dass die ausführenden Beamten selbstverantwortlich und mit eigener Entscheidungskompetenz handeln. Das erfordert eine genaue und vollständige Dokumentation der Hinweise, die aus dem verdeckt geführten Verfahren gegeben wurden, und einer nachvollziehbaren eigenen Entscheidung der ausführenden Beamten, die nicht zu nur ausführenden Ermittlungshelfern der hinweisgebenden Kollegen werden dürfen.

Unter diesen engen Voraussetzungen dürften legendierte Kontrollen auch nach Maßgab der dargestellten BGH-Rechtsprechung zulässig sein.
 

 
Bei der nachträglichen Überprüfung einer Eingriffsentscheidung hat sich der Richter in die ursprüngliche Entscheidungssituation hinein zu versetzen. Leitend sind dafür die Ausführungen des BVerfG wegen einer Entscheidung bei Gefahr im Verzug (28):

Der Richter darf nicht seine - ohne zeitlichen Druck und unter Berücksichtigung der weiteren Entwicklung gewonnene - nachträgliche Einschätzung der Lage an die Stelle der Einschätzung der handelnden Beamten setzen. … Er muss ferner die situationsbedingten Grenzen von Erkenntnismöglichkeiten in Rechnung stellen, deren mögliche Unvollständigkeit und vorläufige Natur. … Beruht diese Einschätzung auf den einschlägigen Tatsachen und ist sie nach der Sachlage, wie sie sich den handelnden Amtsträgern darstellte, nahe liegend oder jedenfalls plausibel, so darf der Richter sie bei seiner Entscheidung als zutreffend zu Grunde legen, wenn nicht konkrete Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass die getroffene Einschätzung mit der eines sachkundigen und pflichtgemäß handelnden Strafverfolgungsbeamten nicht in Einklang zu bringen ist.

Die wichtigste Konsequenz daraus ist, Entscheidungen, Handlungen und Erkenntnisse genau und unter Benennung der zugrunde liegenden Tatsachen zu dokumentieren. Erst die Dokumentation lässt die Entscheidungsvorraussetzungen und -situation als solche nachvollziehbar werden.

Sind die polizeilichen Ermittlungsmaßnahmen unvollständig, lückenhaft oder verdächtig pauschal dokumentiert, muss die Staatsanwaltschaft aufgrund ihrer Gesamtverantwortung für eine rechtsstaatliche, faire und ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens für Abhilfe sorgen (29).
 

 
(1) BVerfG, Urteil vom 03.03.2004 - 1 BvR 2378/97, 1 BvR 1084/99, Rn 238 (Großer Lauschangriff): Von der besonderen Schwere einer Straftat im Sinne des Art. 13 Abs. 3 GG ist nur auszugehen, wenn sie der Gesetzgeber jedenfalls mit einer höheren Höchststrafe als fünf Jahre Freiheitsstrafe bewehrt hat.

(2) Die Soziotechniken, die beim Enkeltrick oder bei den Schockanrufen zum Einsatz kommen, sind beachtlich, zynisch und hinterhältig. Die hier tätigen Täter sind keine Gelegenheitsganoven oder Trickser, die kleine menschliche Schwächen zum Betrug nutzen, sondern Schwerkriminelle mit erprobten und durchgeplanten Techniken und Strukturen (gewerbsmäßiger Bandenbetrug im Sinne von § 263 Abs. 5 StGB). Das sieht das Gesetz als Verbrechen an und droht mit Freiheitsstrafe zwischen 1 und 10 Jahren.

(3) Staatsanwaltschaft und Strafverfolgung, 31.01.2011.
Leitungsbefugnis und Verwertungsverbote, 09.10.2011;
BGH, Beschluss vom 27.05.2009 - 1 StR 99/09, Rn 13;
BGH, Beschluss vom 23.08.2011 - 1 StR 153/11,, Rn 18.

(4) BGH, Urteil vom 16.02.1995 - 4 StR 729/94

(5) BVerfG, Beschluss vom 18.12.2002 - 2 BvR 1910/02: Der wesentliche, der Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung dienende Vortrag muss aber in den Entscheidungsgründen verarbeitet werden.

(6) BGH, Beschluss vom 06.07.2011 - 2 StR 75/11 (ganz am Ende)

(7) BGH, Urteil vom 08.09.2011 - 1 StR 38/11, Rn 25

(8) CF, Geltung von Beweisen und Erfahrungen, 29.11.2009

(9) BVerfG, Urteil vom 03.03.2004 - 1 BvR 2378/98, - 1 BvR 1084/99, Rn 247

(10) BGH, Beschluss vom 22.04.2003 - 3 StE 2/02-5 (1) - StB 3/03, S. 6.
Die angegebenen Fundstellen sind im Internet nicht veröffentlicht.

(11) BVerfG, Beschluss vom 30.04.2007 - 2 BvR 2151/06, Rn 19

(12) BGH, Beschluss vom 21.07.2011 - 5 StR 32/11, Rn. 11

(13) Besonders Art 6 MRK. Dem Angeklagten müssen Gestaltungsrechte offen bleiben; der einzelne soll nicht nur Objekt der richterlichen Entscheidung sein: BVerfG, Beschluss vom 08.01.1959 - 1 BvR 396/55, Rn. 22, 27.

(14) BVerfG, Beschluss vom 15.10.2009 - 2 BvR 2438/08, Rn 7

(15) BVerfG, Beschluss vom 28.07.2008 - 2 BvR 784/08, Rn 9 (Blutprobe)

(16) BVerfG, Beschluss vom 24.02.2011 - 2 BvR 1596/10, 2346/10, Rn 10

(17) BGH, Beschluss vom 30.08.2011 - 3 StR 210/11, Rn 8

(17a) BVerfG, Beschluss vom 16.06.1981 - 1 BvR 1094/80, Rn. 40, 44 (Wohnungsdurchsuchung im Rahmen einer Zwangsvollstreckung)

(18) BGH, Beschluss vom 18.01.2011 – 1 StR 663/10, Rn 22

(19) (17). Siehe auch: CF, Verwertungsverbot nach Durchsuchung, 14.10.2011.

(20) Dieter Kochheim, Verdeckte Ermittlungen im Internet, 27.07.2011

(21) Ebenda (20), S. 14.

(22) Ebenda (20), S. 43.

(23) BGH, Urteil vom 07.03.1995 - 1 StR 685/94, Rn 7; siehe auch ebenda (20), S. 44.

(24) Ebenda (12), Rn 20.

(25) BGH, Urteil vom 18.11.1999 - 1 StR 221/99, Rn 52;
CF, Vorrang der StPO vor dem Polizeirecht, 20.04.2008.

(26) Insoweit wird hier zwischen der Zollverwaltung im Sinne des Zollverwaltungsgesetzes und der Zollfahndung unterschieden, deren Befugnisse gesondert im Zollfahndungsdienstgesetz - ZFdG - und der Abgabenordnung ( §§ 208 ff. AO) geregelt sind.

(27) Ebenda (25), Rn 53.

(28) BVerfG, Urteil vom 20.02.2001 - 2 BvR 1440/00, Rn 51, 52

(29) BGH, Beschluss vom 27.05.2009 - 1 StR 99/09, Rn 13; siehe auch (3).