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Dezember 2008 |
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Mit Hängen und Würgen und unbrauchbar |
Novelle zum BKA-Gesetz hat die Gesetzgebungsorgane passiert |
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Foto von AP bei tagesschau.de Novelle des BKAG Verwendungsverbote Schwellengleichheit Import- und Exportverbote Vorrang der StPO Exkurs: Vollzugsprobleme Kollisionsrecht Gemengelage und Kollision Quellen-TKÜ Online-Überwachung und -Durchsicht Fazit |
Nachdem das Gesetz zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt (Novelle zum BKA-Gesetz) den Vermittlungsausschuss, am 17.12.2008 den Bundesrat und am 18.12.2008 den Bundestag passiert hat (1), muss es noch zwei Hürden nehmen: Der Bundespräsident muss es unterzeichnen ( Art. 82 Abs. 1 GG) (1a) und im Bundesanzeiger muss es veröffentlicht werden [ Art. 82 Abs. 2 GG; (1b)]. Frühestens am 01.01.2009 kann es in Kraft treten. Die unweigerlichen Verfassungsklagen zum BVerfG werden gegenwärtig angekündigt und geprüft (2). Das Gesetz ist Stückwerk und verlässt im Zusammenhang mit der Onlinedurchsuchung das einheitliche System der staatlichen Eingriffsmaßnahmen. Ihm werden nach und nach das Bundesverfassungsschutzgesetz und die Gesetze für die verschiedenen Nachrichtendienste folgen, so dass am Ende für die Gefahrenabwehr und die Nachrichtendienste das Instrument der Onlinedurchsuchung zur Verfügung steht, nicht aber für das finale Ziel der Gefahrenabwehr, die Strafverfolgung. Die Entstehungsgeschichte des Änderungsgesetzes ist von öffentlichem
und parlamentarischem Gezänk geprägt, das zunächst eine
strafverfahrensrechtliche Eingriffsnorm zur Onlinedurchsuchung
verhindert hat
(3). |
Das rächt sich jetzt, indem das BKA die Onlinedurchsuchung im Zusammenhang mit der Wahrnehmung gefahrenabwehrrechtlicher Aufgaben zugesprochen bekommt und eine entsprechende Eingriffsnorm in der StPO fehlt. Das führt dazu, dass die Erkenntnisse aus der polizeilichen Online-Überwachung und der Online-Durchsicht im Strafverfahren nur sehr eingeschränkt und nicht als Beweismittel im Strengbeweisverfahren eingeführt werden dürfen. Auch das BKA selber wird erhebliche Schwierigkeiten beim Gesetzesvollzug erleiden, weil es einerseits präventive Aufgaben hat, bei denen es die Onlinedurchsuchung anwenden darf, und auch in der Strafverfolgung tätig ist, die allein den Regeln der StPO unterliegt. Mit diesem Zwiespalt befasst sich dieser Aufsatz. Er befasst sich mit
der Rechtsprechung und den Vorschriften über die Verwendung unter
Grundrechtseingriffen erlangter Erkenntnisse und zeichnet die
strafverfahrensrechtlichen Grenzen nach. Darüber hinaus werden die
Kollisionen angesprochen, die sich bei einer "Gemengelage" ergeben, in
der gefahrenabwehr- und strafverfahrensrechtliche Ziele nebeneinander
zum Tragen kommen. Den Schluss bildet eine Auseinandersetzung mit den
verschiedenen Formen der Onlinedurchsuchung unter der besonderen
Fragestellung, welche vom BKA dabei gewonnenen Erkenntnisse im
Strafverfahren zu welchem Zweck verwertet werden dürfen. |
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Novelle des BKAG | Verwendungsverbote | |||||||||
BVerfG, Urteil vom 14.07.1999 - 1 BvR 2226/94, 1 BvR 2420/95, 1 BvR 2437/95, Rn 165 (6): Da die Kommunikation ihren von Art. 10 GG vermittelten Geheimnisschutz nicht dadurch verliert, daß bereits eine staatliche Stelle von dem Fernmeldevorgang Kenntnis erlangt hat, beziehen sich die Anforderungen des Grundrechts auch auf die Weitergabe der Daten und Informationen, die unter Aufhebung des Fernmeldegeheimnisses erlangt worden sind. Das gilt um so mehr, als es sich bei der Weitergabe regelmäßig nicht nur um eine Ausweitung der Stellen oder Personen, die über die Kommunikation informiert werden, sondern um die Überführung der Daten in einen anderen Verwendungszusammenhang handelt, der für die Betroffenen mit zusätzlichen, unter Umständen schwereren Folgen verbunden ist als im ursprünglichen Verwendungszusammenhang. |
Danach wird das BKA zur
Online-Durchsuchung (§ 20k BKAG-E), Quellen-TKÜ (§ 20l Abs. 2 BKAG-E)
und zur Wohnraumüberwachung (§ 20h BKAG-E) ermächtigt. Ungeachtet der
Probleme, die im Zusammenhang mit Beweiserhebungen gegen
Berufshelfer im Sinne von
§ 53
StPO auftreten können (neu:
§160a StPO), soll hier die Frage gestellt werden, was rechtlich
geschieht, wenn das BKA mit seinen neuen Ermittlungsinstrumenten Erfolg
hat und Hinweise auf Straftaten erlangt. |
Dem hat das BVerfG einen Riegel vorgeschoben, indem es aus dem Trennungsgebot zwischen den Geheimdiensten und der Polizei [ G10; siehe Zitat links, Rn 165; (7)] die Verpflichtung des Gesetzgebers ableitet, die Zwecke, zu denen personenbezogene Daten übermittelt und weiter verwendet werden dürfen, bereichsspezifisch und präzise festzulegen (Rn 258). Daraus folgert das BVerfG: Grundrechtsgebotene Beschränkungen des Einsatzes bestimmter Erhebungsmethoden dürfen nicht dadurch umgangen werden, daß Daten, die mit einer solchen Methode rechtmäßigerweise zu bestimmten Verwendungszwecken erhoben worden sind, in gleicher Weise auch für Zwecke zugänglich gemacht werden, die einen derartigen Methodeneinsatz nicht rechtfertigen würden. (Rn 260) |
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Schwellengleichheit | Import- und Exportverbote | |||||||||
BVerfG, Urteil vom 03.03.2004 - 1 BvR 2378/98, 1 BvR 1084/99, Rn 342 (7): Auch bei einer Übermittlung von strafprozessual gewonnenen Informationen an Polizeibehörden zur Gefahrenabwehr nach § 100 f Abs. 1 2. Alt. StPO haben sich die Voraussetzungen für die Zweckänderung an entsprechenden Grundsätzen zu orientieren. Da die Daten durch einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff erlangt worden sind, wäre es verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen, die Übermittlungsschwelle unter diejenige abzusenken, die im Rahmen der Gefahrenabwehr für entsprechende Eingriffe in das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung gilt (...). Eine gesetzliche Regelung für die Übermittlung nach § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO erhobener Daten an Behörden zu präventiv-polizeilichen Zwecken hat daher die verfassungsrechtlichen Wertungen zu berücksichtigen, die in Art. 13 Abs. 4 GG für den Primäreingriff getroffen worden sind. |
Dem trägt der Gesetzgeber mit den seit dem 01.01.2008 geltenden §§ 161 Abs. 2, 477 Abs. 2 StPO Rechnung. Die Begründung zur Reform der StPO [S. 64;
(9)]
nimmt Bezug auf die Rechtsprechung des BVerfG. Danach dürfen "überschwellige"
Erkenntnisse nicht zu Beweiszwecken verwendet werden, wohl aber
als
weiterer Ermittlungsansatz (Spurenansatz) oder zur Ermittlung des
Aufenthaltsortes eines Beschuldigten
(10). |
In die umgekehrte Richtung, also als Importverbot, wirkt der neue § 161 Abs. 2 StPO. Er verbietet die Verwertung von Erkenntnissen aus anderen Verfahrensordnungen zu Beweiszwecken, wenn sie dort unter Grundrechtseingriffen erlangt wurden, die in dem betreffenden Verfahren nicht zulässig sind. Ihre Verwertung zur Aufenthaltsermittlung und als Spurenansatz ist
hingegen vom BVerfG anerkannt [siehe
links unten;
(11)]].
Das bedeutet, dass die Zufallserkenntnisse
(12)
zur Begründung von Eingriffsmaßnahmen [Freibeweis;
(13)]
verwertet werden dürfen, später aber einem Verwertungsverbot in der
Hauptverhandlung unterliegen [Strengbeweis;
(14)]. |
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Vorrang der StPO | Exkurs: Vollzugsprobleme | |||||||||
BVerfG, Beschluss vom 25.04.2005 - 2 BvR 866/05 (10): Nach einer in Rechtsprechung und Literatur weit verbreiteten Auffassung ... dürfen rechtmäßig gewonnene Zufallserkenntnisse, die nicht Katalogtaten betreffen, zwar nicht zu Beweiszwecken verwertet werden; sie können aber Anlass zu weiteren Ermittlungen zur Gewinnung neuer Beweismittel sein (...). Diese Rechtsprechung berücksichtigt einerseits den Schutz des Grundrechts aus Art. 10 GG, indem weitergehende Ermittlungen nur in den Fällen für zulässig gehalten werden, in denen die Maßnahme nach Art. 100 a StPO rechtmäßig war; andererseits wird dem Interesse an einer wirksamen Strafrechtspflege hierdurch Rechnung getragen. |
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Ein Teil ihrer Bedenken folgt dem Motto "Das kann ja nicht gut gehen" (siehe
besonders
Zitat links unten). |
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Nicht nur eine Ausweitung des Anwendungsbereichs durch den Staat kann die Grundrechte weiter unterminieren. Durch eigentlich Berechtigte, die die Zielsetzung der ihnen zur Verfügung stehenden Mittel widerrechtlich ändern, kann es auch zum konkreten Missbrauch kommen ... Es wäre ausgesprochen leichtsinnig, darauf zu vertrauen, dass eine derartige Entwicklung schon nicht stattfinden wird. Sind solche Werkzeuge erst einmal vorhanden, sinkt die Hemmschwelle, diese für immer weitere Zwecke einzusetzen. Gleichzeitig spricht alle Erfahrung dagegen, dass ein einmal entwickeltes Werkzeug nur von Berechtigten benutzt wird und nicht in falsche Hände gerät. |
Die daraus folgenden Gefahren unterscheiden sich allerdings je nach verwendetem Verfahren. Eine Infiltration per Hardware eignet sich ebenso wie das heimliche Auffangen physikalischer Abstrahlung von IT-Systemen zumindest nicht für eine Massenüberwachung. Der hohe Aufwand für einen heimlichen physikalischen Zugriff könnte als „rechtsstaatliche Absicherung“ betrachtet werden, denn er schließt eine Massenanwendung aus und unterstützt zugleich die Bereitschaft zu einer sorgfältigen Prüfung, ob der tatsächliche Informationsgewinn den schweren Eingriff rechtfertigt. |
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Kollisionsrecht | ||||||||||
Für das Strafverfahrensrecht sind daraus zwei Folgen abzuleiten. "Überschwellig"
erlangte Erkenntnisse aus einer anderen Verfahrensordnung dürfen nicht
im Strengbeweisverfahren verwertet werden, sondern nur zur
Beweisgewinnung im Übrigen und zur Aufenthaltsermittlung. Sie sind somit
nicht jeder Verwertung entzogen und dürfen initiativ zur Begründung von
anderen, gesetzlich zugelassenen Maßnahmen verwertet werden. |
Wegen der künftigen Gewinnung von Erkenntnissen zur Aufklärung von Straftaten hat das Strafverfahrensrecht Vorrang vor den Verfahrensordnungen der Gefahrenabwehr und der Nachrichtendienste. Deren Erkenntnisse darf die Strafverfolgung zwar initiativ für ihre Ermittlungen verwenden, strengbeweislich aber nur dann, wenn die Erkenntnisse auch nach den Regeln des Strafverfahrensrechts hätte gewonnen werden dürfen. Polizei- und nachrichtendienstliche Maßnahmen, die überwiegend der
Aufklärung von Straftaten dienen, müssen sich wegen ihrer Zulässigkeit
am Strafverfahrensrecht messen lassen. Werden sie vom
Strafverfahrensrecht nicht erlaubt, sind sie nur dann zulässig, wenn sie
nach den Zwecken ihrer Verfahrensordnung
auch zulässig sind. Daraus folgt, dass die
Erkenntnisse aus der Gefahrenabwehr und von den Nachrichtendiensten im
strafrechtlichen Ermittlungsverfahren äußerst genau darauf untersucht
werden müssen, wie sie erlangt wurden. Darauf gründet die Entscheidung,
ob die Erkenntnis nur als Initiative oder als vollwertiger Beweis
verwertet werden darf. |
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Gemengelage und Kollision | ||||||||||
Der gefahrenabwehrrechtliche oder nachrichtendienstliche Zweck der Maßnahme hat sich in aller Regel nicht dadurch erledigt, dass sie auch strafverfahrensrechtlich relevante Erkenntnisse zu Tage fördert. Im Zusammenhang mit OK-Ermittlungen gilt der Grundsatz, dass im
Interesse der Ermittlungen nach den Hinterleuten die Ermittlungen gegen
Nebentäter zurück gestellt werden dürfen
(18).
Dieser Grundsatz ist auf die Kollision zu übertragen und verlangt nach
einer Güterabwägung zwischen den präventiven und den Zielen der
Strafverfolgung. Danach kann es im Zusammenhang mit äußerst gefährlichen
Personengruppen und bedrohlichen Strukturen geboten sein, die
Strafverfolgung zurück zu stellen, um das präventive Ziel zu erreichen. |
In einem wesentlichen Punkt gebe ich der
Kritik von Hansen und Pfitzmann recht: Es fehlt eine gemeinsame Instanz, die gleichermaßen Sachwalter
für die Prävention und für die Strafverfolgung ist. Die präventiv tätige
Behörde muss deshalb selber abwägen, ob die Bedeutung des präventiven
Einsatzes höher zu bewerten ist als die Strafverfolgung, die wegen der
bereits gewonnenen Erkenntnisse geboten ist. Das rechtfertigt die
Befürchtung, dass die Interessen der Strafverfolgung im Zusammenhang mit
präventiven Maßnahmen grundsätzlich zurückgestellt werden. |
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Quellen-TKÜ | ||||||||||
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Unter dem Begriff der Quellen-TKÜ wird die Überwachung der Online-Kommunikation im Rechner der Zielperson verstanden. Im Gegensatz zur üblichen Überwachung der Telekommunikation, die die Daten beim Zugangsprovider abgreift, ermöglicht es die Quellen-TKÜ, die Kommunikationsdaten vor ihrer Verschlüsselung zu überwachen. Der vorgesehene § 20l Abs. 2 BKAG-E wird das BKA zur Quellen-TKÜ
ermächtigen. Die dabei im Hinblick auf Straftaten gewonnenen
Erkenntnisse sind nach Maßgabe von
§ 161
Abs. 2 StPO darauf zu prüfen, ob sie im Strafverfahren verwertet
werden dürfen. |
Bei der Verwertung von Erkenntnissen aus der polizeilichen Quellen-TKÜ ist nach den Straftaten zu fragen. Sind sie im im Straftatenkatalog des § 100a Abs. 2 StPO aufgeführt und liegen auch die allgemeinen Anwendungsvoraussetzungen nach § 100a Abs. 1 StPO vor, sind sie auch als Beweismittel im Strengbeweisverfahren zulässig. Wenn das nicht der Fall ist, dürfen die Erkenntnisse nur im
Freibeweisverfahren verwertet werden. Sie dürfen dann nur zur
Aufenthaltsermittlung oder zur Begründung anderer Beweiserhebungen
verwendet werden (
Spurenansatz), wie das BVerfG anerkannt hat
(22). |
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Online-Überwachung und -Durchsicht | ||||||||||
Die Online-Überwachung ist ein Anwendungsfall der Onlinedurchsuchung, der in der Strafprozessordnung keine Entsprechung hat (23). In Anwendung von § 161 Abs. 2 StPO sind die durch sie gewonnenen Erkenntnisse nicht als Strengbeweis in der Beweisaufnahme verwertbar. Dasselbe gilt für die Online-Durchsicht. Dieser Begriff orientiert
sich an
§
110 Abs. 1 StPO und bezeichnet die geheime Suche in den
Dateiverzeichnissen und Dateien auf den Speichermedien, die an den
Zielrechner angeschlossen sind. Die
Onlinedurchsuchung light, die
§
110 Abs. 3 StPO zulässt, unterscheidet sich dadurch, dass sie bei
einer offen durchgeführten Durchsuchung erfolgt, also "unheimlich" ist. |
Die jetzt erreichte Gesetzeslage ist davon geprägt, dass die Erkenntnisse, die aufgrund einer präventiven Onlinedurchsuchung im Vorfeld der Kriminalitätsbekämpfung gewonnen werden, ganz überwiegend für die vorrangige Strafverfolgung nicht verwertet werden dürfen. Das wird den Opfern der Straftaten, die das BKA verhindern soll, und ihren Angehörigen nicht zu vermitteln sein. Die uneinheitliche Gesetzeslage lässt auch einen hilflos wirkenden Gesetzgeber erkennen, der die Prävention höher bewertet als die Strafverfolgung. |
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Fazit | ||||||||||
Diese beiden Formen der Onlinedurchsuchung fußen auf denselben
Methoden und wahrscheinlich derselben Software, die auch für die
Quellen-TKÜ zum Einsatz kommt. Sie muss - wie eine kriminelle Malware -
zunächst auf den Zielrechner gelangen und sich dort einnisten können.
Ihre Wirkungsweise im einzelnen ist davon unabhängig und wird -
ebenfalls nach dem Vorbild der Malware - von außen konfiguriert und
schließlich auch abgeschaltet werden können
(24). |
Es darf die Online-Überwachung und die -Durchsicht nur im Rahmen seiner Aufgaben zur Gefahrenabwehr einsetzen und nicht auch zur Strafverfolgung. Zielkonflikte und Reibereien mit dem Generalbundesanwalt sind dadurch vorprogrammiert. Das zweite Problem stellt sich im Hinblick auf die Zielausrichtung der Onlinedurchsuchung und der Verwertung der dadurch gewonnenen Erkenntnisse im Strafverfahren. Beschränkt sie sich auf die Quellen-TKÜ, besteht eine Importerlaubnis mit den Schranken aus der Überwachung der Telekommunikation. Insoweit sind erhebliche Rechts- und Praxisprobleme vorhersehbar. |
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Anmerkungen | ||||||||||
(1a) Bundespräsident: Keine durchgreifenden Bedenken beim BKA-Gesetz, Heise online 29.12.2008
(1b)
Das Gesetz zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch
das Bundeskriminalamt vom 25.12.2008 wurde am 31.12.2008 im
Bundesgesetzblatt veröffentlicht und trat am 01.01.2009 in Kraft.
(2)
Schwarz-rotes "Ja" zur Online-Durchsuchung, tagesschau.de; (3) Wortlaut: Entwurf zur Änderung des BKA-Gesetzes, Gesetzentwurf zur Onlinedurchsuchung, BKAG: Verriss vom Ruheständler, Anhörung zum BKA-Gesetz, Online-Zugriff an der Quelle, Generalangriff gegen heimliche Ermittlungen
(4)
Hintergrund: Das BKA-Gesetz, tagesschau.de 19.12.2008; (5) Hintergründe, BMI 19.12.2008 (6) Bundesrat und Bundestag beschließen Gesetz zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt, BMI 19.12.2008 (7) BVerfG, Urteil vom 14.07.1999 - 1 BvR 2226/94, 1 BvR 2420/95, 1 BvR 2437/95, Deutsches Fallrecht - DFR (8) BVerfG, Urteil vom 03.03.2004 - 1 BvR 2378/98, 1 BvR 1084/99 (9) Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG, Gesetzentwurf vom 27.06.2007 (10) (8), S. 64 |
(13)
Hier: Beschlagnahme gemäß
§§
94 Abs. 2,
98
StPO. (14) Freibeweis im Gegensatz zum Strengbeweis aufgrund der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung, §§ 243 ff. StPO. (15) BGH, Urteil vom 18.11.1999 - 1 StR 221/99, Rn 52. Einzelheiten: Vorrang der StPO vor dem Polizeirecht
(16)
Burkhard Schröder, Claudia Schröder,
Die Online-Durchsuchung. Rechtliche Grundlagen. Technik. Medienecho,
Heise Verlag 2008; (17) Markus Hansen, Andreas Pfitzmann, Windei Bundestrojaner. Online-Durchsuchung vs. Gewährleistung von Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, c't 25/2008, S. 86 (18) Nr. 4.2.4 Anlage E zu den RiStBV; Gemeinsame Richtlinien ... der Länder über die Zusammenarbeit von Staatsanwaltschaften und Polizei bei der Verfolgung der Organisierten Kriminalität. (19) z.B. § 2 Abs. 2 Nr. BKAG, § 12 BPolG, §§ 20, 21 BVerfSchG, § 9 Abs. 3 BNDG (20) (18); Nr. 8 Anlage E zu den RiStBV. (21) BVerfG, Urteil vom 27.02.2008 - 1 BvR 370/07, 595/07; siehe auch Grenzen der Quellen-TKÜ. (22) (10) (23) herrschende Meinung unter Bezugnahme auf BGH, Beschluss vom 31.01.2007 - StB 18/06 |
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Cyberfahnder | ||||||||||
© Dieter Kochheim, 11.03.2018 |