Der "Arbeitskreis Vorratsdatenspeicherung" wendet sich gegen die Vorschriften im Telekommunikationsgesetz - TKG ( §§ 113a, 113b TKG) - und den besonderen Gesetzen, die die Abfrage der vorübergehend gespeicherten Verkehrsdaten unter bestimmten Voraussetzungen erlauben (1), die ihm seinen Namen geben.

Unter seiner Materialsammlung zur Sammel-Verfassungsbeschwerde gegen die Vorratsdatenspeicherung (2) wird unter Nummer 29 der Schriftsatz des Bevollmächtigten der Bundesregierung vom 28.11.2008 zum Download angeboten (3). Stefan Krempl kommentiert ihn in der unter der Überschrift "Bundesregierung wirft Gegnern der Vorratsdatenspeicherung "systematische" Fehler vor" (4) und verweist überwiegend auf den einleitenden Teil des Schriftsatzes, der zur Frage der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerden Stellung nimmt.
 

 
Die juristisch erprobte und bewährte Methodik verlangt von einer Replik (Erwiderung des Gegners), dass zunächst die Zulässigkeit einer Klage und eines Anspruchs angesprochen werden, wenn sie zweifelhaft sein könnten. Erst dann erfolgt die Auseinandersetzung mit der Berechtigung des Anspruchs (Begründetheit). Mit diesem zweiten Teil hätte ich mir mehr journalistische Auseinandersetzungen gewünscht als die nicht einmal ansatzweise durchdringenden Streifspots, die veröffentlicht wurden.

Das soll hier wegen der zusammen fassenden Kernaussagen nachgeholt werden. Die Fallbeispiele und Detailargumente ergeben sich aus dem Schriftsatz, auf den im Übrigen Bezug genommen wird [auch (2)]:

 
Als Einleitung: Das begleitende und lesenswerte Gutachten des Max-Planck-Instituts aus dem Februar 2008 (5) beruht auf einer breit angelegten Feldstudie und kommt zu dem Ergebnis, dass die Verkehrsdatenauswertungen ganz überwiegend besonders schwere Straftaten aus dem Straftatenkatalog des § 100a Abs. 2 StPO (geltende Fassung) betreffen.

 
Aus der Praxis der Vergangenheit lässt sich danach jedenfalls nicht ableiten, dass die Strafverfolgungsbehörden die Verkehrsdaten zur hemmungslosen Bespitzelung der Bevölkerung missbraucht hätten. Die Zahlen belegen viel mehr, dass die Eingriffsmaßnahme dazu genutzt wurde, die das Sicherheitsbedürfnis der Allgemeinheit gefährdende und gefährliche Kriminalität zu verfolgen.

Nicht immer mit Erfolg. Die Verkehrsdatenauswertung ist ein Mittel zum Einstieg in die Ermittlungen und nicht zum abschließenden Tatnachweis.
 

 
Das reanimierende Argument gegen das Todschlagargument der Gegner ist recht einfach und kommt zuerst: Die Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung führt nicht dazu, dass diese betrieblichen Daten der Zugangsprovider schrankenlos in den staatlichen Gewahrsam überführt werden, sondern sie soll während einer keineswegs langen Frist dazu dienen, staatliche Aufgaben und die Verfolgung privater Rechte überhaupt zu ermöglichen.

Vergleichbare Geschäftsunterlagen müssen nach dem Steuer- und dem Handelsrecht 6 Jahre lang aufbewahrt oder auf Speichermedien gesichert werden ( § 147 Abs. 3 AO, § 257 Abs. 4 HGB), um mit ihnen Rechtsfragen klären zu können. Wer sich an diese Ordnungsvorschriften nicht hält, unterliegt zivilrechtlich einer Beweislastumkehr, so dass er Forderungen nicht abwehren oder zu Schadenersatz herangezogen werden kann, und wird beim Bankrott bestraft ( § 284 Abs. 1 Nr. 5 und 6 StGB).

Das Argument ist so banal wie richtig. Wenn die Zugangsprovider die Verkehrsdaten nicht speichern (dürfen), dann entsteht auf kurze Sicht ein chaotisches System, das zwar Anonymität, jedoch keine Gegenwehr gegen gemeine oder sogar existentiell bedrohliche Angriffe mehr zulässt.
 

 
Das gilt nicht nur für Gefahren im Zusammenhang mit dem Terrorismus, sondern ganz besonders für die Beziehungen im Alltagsleben. Im Internet geschlossene Verträge und andere Rechtshandlungen können nicht verbindlich sein, wenn im Zweifel die Kommunikationsbeteiligten nicht auch bestimmt werden können. Jeder könnte jeden beleidigen und schädigen (6) und müsste nicht befürchten, dafür zur Rechenschaft gezogen zu werden.

Der Verzicht auf die Verwertung von Verkehrsdaten bedeutet, einen Teil der gesellschaftlichen Geschichte endgültig auszulöschen. Das gilt für die Beteiligten ebenso wie für die Dritten, die präventive, restriktive oder regulierende Aufgaben haben.

Er verschaffte einen Freiraum, in dem jemand in Kommunikationsnetzen völlig frei handeln kann, ohne eine Reaktion in der realen Welt befürchten zu müssen. Kein Stirnrunzeln, keine Beschimpfung, keine Bestrafung - und sei es durch Meidung.

Das kann sich ein demokratischer Rechtsstaat nicht leisten. Er müsste gegen extreme Bedrohungen gegen die Allgemeinheit und gegen sich selber omnipotente Überwachungstechniken einrichten, die niemand ernsthaft haben will.
 

 
Gegen die Vorratsdatenspeicherung wird vielfach eingewendet, sie sei ein Überwachungsinstrument. Dabei entsteht meistens der falsche Eindruck, auch die Kommunikationsinhalte würden gespeichert, also sozusagen das gesprochene oder geschriebene Wort.

Verkehrsdaten betreffen jedoch nur die äußeren Umstände der Telekommunikation, also die Fragen nach dem wer mit wem, wann, wo und wie lange kommuniziert hat. Die Frage nach dem "Was" kommuniziert wurde, ist davon abgelöst; die Inhalte dürfen nicht gespeichert werden (7).

Die systematische und planvolle Speicherung von Inhaltsdaten im Zusammenhang mit der Vorratsdatenspeicherung würde dem Abhörverbot und der Geheimhaltungspflicht aus § 89 TKG widersprechen, sie dürfen ausdrücklich nicht gespeichert werden ( § 113a Abs. 8 TKG) und der Verstoß dagegen ist strafbar ( § 148 Abs. 1 Nr. 1 TKG).

Aus den Verkehrsdaten lässt sich ableiten, dass ein Kommunikationsprozess stattgefunden hat, und aus ihnen kann ein Bewegungsprofil erstellt werden (8).
 

 
Hierbei kommt den Geodaten eine besondere Bedeutung zu, die Auskunft darüber geben, aus welcher Funkzelle heraus die mobile Telekommunikation geführt wurde.

Im Hinblick auf die Geodaten können Verkehrsdaten tatsächlich zur "Überwachung" genutzt werden, aber nur zur Lokalisierung eines mobilen Endgerätes und ungeachtet der Frage, wer es trägt und nutzt. Sie sind rückblickend und eignen sich nicht zur Online-Überwachung.

 § 100g StPO lässt aufgrund eines ausdrücklichen gerichtlichen Beschlusses auch die Erhebung von Online-Verkehrsdaten zum Zweck der Aufenthaltsermittlung zu. Gründe dafür können die Festnahme eines Beschuldigten (Zugriff), die Suche nach einem Vermissten und die aktuelle Verhinderung einer Straftat sein, wenn die materiellen Voraussetzungen für die Erhebung vorliegen.

Die Geodaten werden auch im privaten Bereich genutzt. Das gilt besonders für die Abrechnung, aber auch für private Suchdienste und für Werbezwecke.
 

 
Zutreffend weist die Erwiderung darauf hin, dass das Instrument der Verkehrsdatenerhebung als solches seit langem anerkannt ist. Es war zunächst und noch sehr allgemein gehalten im Fernmeldeanlagengesetz - FAG - geregelt, das vom TKG und den Vorschriften um § 100g StPO abgelöst wurde.

Die technischen und rechtlichen Entwicklungen der letzten Jahre haben das Instrument zunehmend untauglich gemacht.

Das betrifft die gestiegenen Zahlen der Nutzer der Mobiltelefonie und das gewandelte Nutzerverhalten der Täter im Bereich der schweren Kriminalität.

Faktisch anonyme Pre-Paid-Verträge, die von Strohleuten abgeschlossen werden, kostengünstige Endgeräte und Verträge über eine Mehrzahl von SIM-Karten ermöglichen es den Tätern, exklusive Anschlussnummern oder sogar Endgeräte ausschließlich zur Kommunikation bei der Tatbegehung oder bei der Führungsabsprache zu verwenden.
 

 
Die exklusive Telekommunikation hinterlässt bei anderen Endgeräten keine Datenspuren, sondern nur auf dem Übertragungsweg. Die an ihr Beteiligten können nur durch einen Vergleich der Verkehrsdaten oder mit Hilfe eines IMSI-Catchers () ermittelt werden, letzteres aber nur dann, wenn der Standort eines der Beteiligten recht genau bekannt ist.

Darüber hinaus haben die Grundentscheidung des Gesetzgebers im Rahmen des IuKDG, der Anonymität bei Telekommunikations-, Daten und Mediendiensten einen hohen Stellenwert einzuräumen, und die Rechtsprechung im Zusammenhang mit Flatrates dafür gesorgt, dass Verkehrsdaten nicht oder nur sehr kurzfristig gespeichert werden, so dass sie im Endeffekt der Rechtsordnung entzogen wurden. Ohne sie können aber auch einfache Auskunftsansprüche nicht realisiert werden (9).
 

 
Die Erwiderung stellt sich deshalb auf den Standpunkt, dass die Vorratsdatenspeicherung erst wieder dazu führt, dass die vom Gesetzgeber entwickelten, aber leer laufenden Auskunfts- und Steuerungsmittel greifen können. Dem ist nichts hinzuzufügen.

 
Der Verdienst der Erwiderung ist die Klarstellung, dass die Vorratsdatenspeicherung kein Instrument zur permanenten und unkontrollierten Überwachung und dazu auch nicht geeignet ist. Ihrem Wesen nach ist sie die Verpflichtung der Telekommunikationsunternehmen zu einer vorübergehenden Dokumentation ihrer Rechtsverhältnisse, wie sie vom Handels- und Steuerrecht gewohnt ist und deshalb vorrangig zur Rechtssicherheit - auch wegen privater Abwehransprüche und Forderungen - dient.

Ebenso richtig ist es, die Vorratsdatenspeicherung in den Zusammenhang mit anderen Schutz- und Auskunftsansprüchen zu stellen, die anderenfalls leer laufen oder bereits unbrauchbar geworden sind.

Ergänzt werden muss die einfache Tatsache, dass die Vorratsdaten nur die Verkehrsdaten bereits abgeschlossener Kommunikationsvorgänge betreffen, nicht die künftigen und auch nicht die laufenden Kommunikationen. Dazu sind andere Instrumente erforderlich und vorhanden, die mit ihr ein Gesamtsystem bilden.
 

 
Davon abgelöst sind die Fragen, unter welchen Voraussetzungen auf die Vorratsdaten zugegriffen werden darf und wie ihr Missbrauch verhindert werden kann.

Im Hinblick auf die Strafverfolgung wurde dazu ein einschränkendes System geschaffen, das die Anlässe für den Datenzugriff ( § 100g Abs. 1, 2 StPO), die Anordnungsbefugnis  ( §§ 100g Abs. 2, 100a Abs. 3, 100b Abs. 1 StPO), und die Verwendung der Erkenntnisse in anderen Verfahren einschränkt ( §§ 161 Abs. 2, 477 Abs. 2 S. 2 StPO). Daneben werden der Rahmen der Eingriffsmaßnahme begrenzt ( § 100b Abs. 1 bis Abs. 4 S. 1 StPO) sowie Mitteilungs- ( § 101 StPO) und Berichtspflichten geregelt ( §§ 100g Abs. 4, 100b Abs. 5 StPO).
 

 
Die Sicherungsmaßnahmen gegen den privaten Missbrauch sind eine andere Frage. Das TKG fordert zur Sorgfalt auf und verlangt personelle Zugangsbeschränkungen ( § 113a Abs. 10 TKG), ermächtigt die Bundesnetzagentur zur Anordnung von Zwangsgeldern ( § 115 TKG) und droht mit Bußgeldern von 100.000 bis 500.000 Euro im Höchstmaß ( § 149 Abs. 1, Nr. 33 bis 39, Abs. 2 TKG).

Ob diese Maßnahmen ausreichen, ist zu bezweifeln. Unternehmensinterne Maßnahme gegen Missbräuche von innen, gegen Datenlecks bei verbundenen Unternehmen und Partnern sowie gegen traditionelle und Angriffe mit den Mitteln der Cybercrime werden vom TKG nicht ausdrücklich angesprochen.
 

 
Die Unternehmens-, Daten- und Missbrauchssicherheit ist nach den Nachlässigkeiten der Vergangenheit zu einem der wichtigsten Unternehmensziele geworden (10), um das Vertrauen der Kunden und das Ansehen der Telekommunikations- und Telemedienunternehmen wieder herzustellen. Das wird immer mehr auch als eigenes Interesse und Selbstverpflichtung angesehen, so dass es nicht zwingend einer engmaschigen staatlichen Regulierung bedarf.

(1) Siehe vorratsdatenspeicherung.de;
zur Einführung: Speicherpflichten wegen Verkehrsdaten.

(2)  Sammel-Verfassungsbeschwerde gegen Vorratsdatenspeicherung 

(3) Schriftsatz des Bevollmächtigten der Bundesregierung vom 28.11.2008
29 Megabyte
zitiert als "Erwiderung".

Der Verfasser dürfte Prof. Dr. Christoph Möllers sein, der sich in einem anderen Schriftsatz als Bevollmächtigter ausweist.

(4)  Stefan Krempl, Bundesregierung wirft Gegnern der Vorratsdatenspeicherung "systematische" Fehler vor, c't 02.01.2009

(5) Hans-Jörg Albrecht, Adina Grafe, Michael Kilchling, Rechtswirklichkeit der Auskunftserteilung über Telekommunikationsverbindungsdaten nach §§ 100g, 100h StPO, Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, Februar 2008.
Die zitierten Vorschriften betreffen die Fassungen bis zum 31.12.2007.
 

 
(6) merkwürdiger Markt

(7) In der Datentechnik wird insoweit meistens unterschieden zwischen den Kopfdaten (Header) einer Nachricht und die mit ihr transportierten Inhalte (Body). Diese beiden Teile lassen sich mit technischen Mitteln auch gut trennen. Mir ist nur ein Kommunikationsdienst bekannt, der diese Trennung ignoriert und die Inhaltsdaten in den Header einfügt: Short Messages Service - SMS. Bei ihm kann es im Einzelfall tatsächlich schwierig sein, Verkehrs- und Inhaltsdaten sauber zu trennen.

(8) siehe Funkzellen, Positionsbestimmung in Funknetzen

(9) BNA fordert die Auskunft zu dynamischen IP-Adressen, schutzrechtlicher Auskunftsanspruch

(10) Perspektiven. IT-Management