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April 2011 |
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Härtere Gangart gegen das Skimming und für die materielle Gerechtigkeit |
Rechtsprechungsreport für den März 2011 | |||||||||||||||||||||||
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11-04-02 Wenn ich dachte, dass die offenen Fragen im Skimming-Strafrecht eigentlich geklärt sind, hat mich der 3. Strafsenat des BGH eines Besseren belehrt und einen drauf gesetzt: Die Täter beim Skimming im engeren Sinne, also die Ausspäher von Kartendaten und PIN, sind aufgrund ihres maßgeblichen Tatanteils in aller Regel Mittäter der Fälscher und Casher. Um sie nur als Gehilfen des Fälschens anzusehen, bedarf es besonderer Umstände im Einzelfall. So hatte 2008 schon der Generalbundesanwalt argumentiert (2), ohne dass das ausdrücklich vom BGH aufgenommen wurde. Ich selber habe mich zu dieser Frage sehr zurückgehalten und die Beihilfe-Konstruktion als denkbaren, aber Ausnahmefall bezeichnet, um mich nicht angreifbar zu machen. In der Rückschau habe ich trotz unklaren Rechtslagen Recht behalten bei den Fragen nach der Garantiefunktion bei Zahlungskarten, beim Beginn des Versuchs des Fälschens und schließlich jetzt bei der mittäterschaftlichen Einbindung der Skimmer (Ausspäher) in ihre arbeitsteiligen Strukturen.
Das Beispiel zeigt, dass der BGH zunehmend Härte gegen die moderne und auf technischen
Tricks beruhende Kriminalität entwickelt
(3). |
04.04.2011 Der Report ist kein Ausbildungs-Skript, das mit Merksätzen über die Strafbarkeit verschiedener Erscheinungsformen berichtet oder abgesicherte Handlungsanweisungen gibt. Dazu sind die angesprochenen Probleme zu speziell und zu weit von einer schematischen Behandlung entfernt. Er dient vielmehr zur Zusammenfassung von Entwicklungslinien und zur Bildung von Perspektiven, wie das Kapitel über das Skimming-Strafrecht zeigt. 53 Fußnoten und noch mehr Quellenverweise sprechen für sich. Nach vier Jahren Cyberfahnder verbergen sich so viele Basistexte in ihm, dass ich nach Herzenslust auf sie zurückgreifen kann, wobei es auch mir manchmal schwer fällt, sie wieder zu finden.
Dieser
Umgang mit dem Gesetz, seiner Auslegung und der Rechtsprechung betrifft
meine Kernkompetenz, wie es im Management-Slang so schön heißt. Mit
meinen Prognosen zur Entwicklung der Rechtsprechung habe ich nicht immer
richtig gelegen, mit meinen frechen Kommentaren und Einschätzungen
meistens schon. |
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Skimming und Mittäterschaft | |||||||||||||||||||||||
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03.04.2011 Mehrfach habe ich mich darüber beschwert, dass der BGH keine klärenden Worte über die Beteiligungsweise der Skimming-Täter verliert, die sich in einer arbeitsteiligen Struktur nur am Ausspähen selber, nicht aber auch am Fälschen beteiligen. Der 3. Strafsenat gibt jetzt zu (14), dass er bislang in vergleichbaren Fällen die Annahme von Mittäterschaft durch die Tatgerichte gebilligt habe und verweist auf eine nicht veröffentlichte Entscheidung (15).
Dann wird der BGH deutlicher: Der Gehilfe (
§ 27 Abs. 1 StGB) zeichnet sich regelmäßig durch eine offensichtlich ganz
untergeordnete Tatbeteiligung aus, der Mittäter (
§ 25 Abs. 2 StGB) übt hingegen Tatherrschaft aus, will den finalen Taterfolg
erreichen und fügt sich in die arbeitsteilige Struktur ein, so dass die
Handlungen eines Täters die notwendige Ergänzung der des anderen sind.
Dabei kann es ausreichen, dass der eine Mittäter nur im
Vorbereitungsstadium handelt <Rn 5>. |
Die von mir vertretene Position ist erheblich vorsichtiger (16) und ich erinnere an meine satirischen Bemerkungen zu den handwerklichen Anforderungen an die Skimmer (17). Mit den klaren Worten des BGH im Rücken ist zu sagen: Es müssen schon besondere Umstände sein, die die Täter des Skimmings im engeren Sinne nur zu Gehilfen machen.
Offen lässt
der BGH die vom GBA mehrfach vertretene Auffassung, im
Vorbereitungsstadium bestehe Tateinheit (
§ 52 StGB) zwischen der Vorbereitung der Fälschung von
Zahlungskarten (
§ 149 StGB) und der auf die Fälschung von Zahlungskarten mit
Garantiefunktion (
§ 152b StGB) gerichteten Verbrechensabrede (
§ 30 StGB) <Rn 12>. Er bestätigt jedoch die Anwendung der
Beteiligungsform der Verbrechensabrede (
§ 30 StGB) auf Skimming-Täter und präzisiert: Richtet sich die
Abrede darauf, sich an mehreren selbständigen Fälschungstaten zu
begehen, so handelt es sich aus der Sicht des Täters im
Vorbereitungsstadium nur um eine Tat in Idealkonkurrenz (Tateinheit,
§ 52 StGB) <Rn 15>. |
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Grenzen der Verständigung | |||||||||||||||||||||||
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03.04.2011 2009 hat der Gesetzgeber die förmlichen Vorschriften über den "Deal" in die Strafprozessordnung eingefügt [siehe Kasten links, (18)] und damit Staatsanwaltschaften und Gerichte ausdrücklich dazu ermächtigt, verbindliche Rechtsgespräche im Ermittlungs- und Strafverfahren zu führen. Mit dem Verbot der Protokollierung von Rechtsmittelverzichten ( § 302 Abs. 1 S. 2 StPO) nach einer Verständigung wird der Angeklagte besonders davor geschützt, vorschnell und unüberlegt seine Verurteilung zu akzeptieren. Die Grenzen für eine Verständigung bestimmt § 257c Abs. 2 StPO. Sie muss sich auf die Rechtsfolgen beschränken, also in aller Regel auf das Strafmaß, und auf das Prozessverhalten. Materielle Rechtsfragen stehen hingegen nicht zur Disposition der Beteiligten. Das gilt ausdrücklich für alle Maßregeln ( §§ 61 ff. StGB), zum Beispiel auch für Qualifikationsmerkmale (gewerbsmäßiges Handeln, Bande) und die nach § 56 Abs. 2 StGB gebotene Legalprognose als Voraussetzung für eine Strafaussetzung zur Bewährung. Darüber hinaus findet keine Verständigung über Folgen und Handlungen statt, über die nicht auch das erkennende Gericht zu entscheiden hätte. Das gilt besonders für den Strafvollzug wie zum Beispiel die bedingte Entlassung ( § 57 StGB), das Absehen von der Strafvollstreckung bei Abschiebung ( § 456a StPO) oder die Unterbringung im offenen Strafvollzug. Mit den Grenzen der Verständigung hat sich auch jetzt wieder der BGH auseinander gesetzt (19) und damit den Katalog der abredefähigen Fragen präzisiert: Die Absprache muss eine Ober- und eine Untergrenze (20) des individuellen Strafrahmens bestimmen. Sie darf sich nicht auf eine Punktstrafe beschränken (21).
Der Schuldspruch und damit die rechtliche
Qualifikation (z.B. "Bande") sind nicht
verhandelbar
(22). |
Ausgeschlossen sind Absprachen Das gilt auch für unverbindliche und unberufene Erklärungen des Gerichts zu Fragen des Vollzuges (27). Mit diesem (unvollständigen) Katalog sind keine Sprechverbote verbunden. Selbstverständlich müssen die Beteiligten auch ihre Bewertungen zu Fragen der Strafaussetzung zur Bewährung oder zur Abschiebung äußern, allein schon deshalb, damit sich die anderen Beteiligten darauf einstellen können. Dasselbe gilt für den Umfang des Verfalls, des Schadensersatzes oder auch zu Rechtsfragen, die von der abschließenden Absprache ausgeschlossen sind. Das Gespräch dient aber auch zur Meinungsbildung und die Einschätzungen können sich dadurch ändern. Schließlich können die Beteiligten auch deutlich machen, wo ihre "Schmerzgrenzen" bei Rechtsfragen sind, ohne dass über sie Absprachen getroffen werden.
Bei aller
Gesprächsbereitschaft gilt: Das Gericht ist kein Basar! Spätestens wenn
der
Eindruck eines "Aushandelns" des staatlichen Strafausspruchs
<entsteht, dann ist> das mit der Würde des
Gerichts kaum vereinbar
(28). |
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Verwertungsgrenzen | schlanker Anklagesatz | ||||||||||||||||||||||
03.04.2011 Für meine Meinungsbildung habe ich ein Wochenende gebraucht, verfassungsrechtliches und mir völlig unbekanntes Neuland betreten und das war nötig, weil es mehrere Verfahren gab, in denen genau diese Frage bedeutsam war. Der BGH hat etwas länger gebraucht und argumentiert vielschichtiger und ausschweifender. Nach dem 4. (32) und dem 1. Strafsenat (33) hat sich jetzt auch der 3. Strafsenat zu Wort gemeldet (34). Alle drei Entscheidungen bestätigen die von mir vertretene Position. Das freut mich und macht mich ein bisschen stolz. Immerhin hatte ich
mich mit der Veröffentlichung meines Positionspapiers ziemlich weit aus
dem Fenster gelehnt. Es ist bei verschiedenen Entscheidungen
herangezogen worden. Das Landgericht Verden hat sich gegen die von mir
entwickelte Position gestellt
(34a). |
04.04.2011
Der
schlichte Grund dafür ist: Nach einer Viertel Stunde ist die
Konzentrationsgrenze für die Schöffen und die die Öffentlichkeit
herstellenden Privatpersonen lange erreicht und alle anderen für die
Entscheidung bedeutsamen Personen kennen die Anklageschrift bereits in
Gänze. Deshalb dürfen die Anklagen wegen Serientaten künftig auch nur
noch Managementfassungen sein. |
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Schwellengleichheit und Verwertungsverbot | |||||||||||||||||||||||
03.04.2011 Mit überraschender Deutlichkeit hat sich der BGH unlängst gegen Verwertungsverbote und für das Ideal der materiellen Gerechtigkeit eingesetzt (37). In aller Regel folgt der rechtswidrigen Beweiserhebung kein Beweisverwertungsverbot nach dem Vorbild der „Frucht vom verbotenen Baum“ in der US-amerikanischen Rechtskultur. Eine - einfachrechtliche - nachträgliche Bemakelung rechtmäßig erhobener Daten kennt die Strafprozessordnung nicht (...). Ein Verwertungsverbot kann daher nur verfassungsrechtlicher Natur sein <Rn 22>. Erforderlich ist eine Abwägung zwischen den schutzwürdigen Belangen des Betroffenen und dem Interesse der Allgemeinheit an einer funktionsfähigen Strafrechtspflege und effektiven Strafverfolgung <Rn 25>. Der BGH setzt sich insoweit für das Leitbild der materiellen Gerechtigkeit ein: Jedes Beweisverbot <schränkt> die Beweismöglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden zur Erhärtung oder Widerlegung des Verdachts strafbarer Handlungen <ein und beeinträchtigt> so die Findung einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung ...; ein Beweisverwertungsverbot stellt von Verfassungs wegen mithin eine begründungsbedürftige Ausnahme dar <ebenda>.
Wenn es um
den Umgang mit verdeckt erlangten Beweisen und Spuren geht, streben die
Verteidiger zum Oberwasser und bekommen die Strafrichter leicht nervöses
Flimmern in den Augen. Die Unsicherheit greift um sich und das völlig ohne Grund. |
Warum der
BGH dennoch penibel nach der rechtmäßigen Erhebung der in anderen
Verfahren erhobenen Erkenntnisse und sie nach Maßgabe des Willkürverbots
befragt
(39),
bleibt auf diesem Hintergrund mehr als fraglich. Die Importvorschrift
des
§ 161 Abs. 2 StPO verlangt nur nach zwei Prüfungsschritten: Verdeckt erlangte Erkenntnisse verlangen als Voraussetzung in aller Regel nach einem richterlichen Beschluss oder einer anderen Anordnung, zu der die Staatsanwaltschaft oder ihre Ermittlungspersonen vom Gesetz befugt sind. Mehr ist im Zusammenhang mit dem § 161 Abs. 2 StPO nicht zu prüfen. Eine Willkürkontrolle verlangt die Vorschrift nicht und wäre nur zwingend, wenn das US-amerikanische Vorbild gelten würde. Bevor verfassungsrechtliche Verwertungsverbote überhaupt zu prüfen sind, müssen sie sich aufdrängen; für sie müssen tatsächliche Anhaltspunkte bestehen. Für die erkennenden Gerichte gilt deshalb ein Vertrauensgrundsatz: Wenn die verdeckt erlangten Erkenntnisse auf einer formell rechtmäßigen Grundlage erlangt wurden, dann bestehen grundsätzlich keine Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit. |
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Spurenansatz | Perspektiven | ||||||||||||||||||||||
04.04.2011
wegen derselben prozessualen Tat, auch wenn sich die rechtliche
Beurteilung der Tat geändert hat
(42), Gegen die Verwertung als Spur wendet sich – jedenfalls im Zusammenhang mit dem großen Lauschangriff – das BVerfG (44). Wegen aller anderen Eingriffsmaßnahmen gilt weiterhin die Position des BGH: Die so erlangten Erkenntnisse ... können nur Anlass zu weiteren Ermittlungen zur Gewinnung neuer Beweismittel sein (45). Ein abschließendes und klärendes Wort steht noch aus. Das Bestreben
des Gesetzgebers war es jedenfalls, den Spurenansatz nicht zu
beschränken
(46). |
04.04.2011 Bahnbrechende Gesetzesvorhaben im Zusammenhang mit der Cybercrime stehen nicht an. Die nationale Umsetzung der Cybercrime-Konvention verspricht gesattelte Hühner, die am nächsten Zaun den Sprung verweigern (51). Die Beobachtung der Rechtsprechung führt immer wieder zu Überraschungen (52). Verlässliche Vorhersagen verbieten sich hingegen, so dass man eigentlich nur hinterherhinken kann. Der BGH und das BVerfG geben Signale, die lange Zeit völlig versteckt bleiben und plötzlich wieder Aktualität beanspruchen. Gegenwärtig steht aber nichts an, was ganz dringend entschieden werden müsste. Das gilt nur für die Rechtsprechung, nicht aber auch für die Rechtspolitik. Die dämmert vor sich hin, verschläft die Signale (53) und ängstigt sich vor den Aufwänden, die sie eigentlich betreiben müsste. Die Cybercrime verlangt nach einer aktiven, aggressiven und
strategischen Gegenwehr, die alle Register von der Fortbildung der
Strafverfolger über die Abarbeitung der laufenden Schweinereien bis hin
zur Durchbrechung der organisierten Strukturen zieht. Davon sind wir
noch weit entfernt. |
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Anmerkungen | |||||||||||||||||||||||
(2) GBA, Stellungnahme vom 12.08.2008 - 1 StR 414/08 (3) Siehe: Kreditkartenbetrug, 23.10.2010 (4) Bestandsdatenauskünfte und Rechtsschutzverweigerung, 06.03.2011 (5) "Umstritten" bedeutet: Ich bin dagegen, habe aber keine guten Argumente für meine Meinung, (4).
(6)
Landshut Stalker, 31.01.2011;
(7)
Versuch der Fälschung, 21.02.2011; (8) BGH, Beschluss vom 02.02.2011 - 2 StR 511/10 (9) Angleichung des Rechts beim Falschgeld und Rauschgift, 13.03.2011 (10) Auswirkungen auf das Skimming-Strafrecht, 13.03.2011 (11) Bilderbuch Skimming-Strafrecht, 26.07.2010 (12) Skimming: aktuelles Beteiligungsmodell, 13.03.2011 (14) BGH, Urteil vom 17.02.2011 - 3 StR 419/10, Rn 4. (15) BGH, Beschluss vom 27.04.2010 - 3 StR 95/10 (nicht veröffentlicht). (16) Arbeitspapier Skimming, 10.3 Abrede mit Absatzabsicht.
(17)
wenn der Staatsanwalt erzählt, 18.11.2009 |
(18) Rechtsmittel nach einer Verständigung im Strafverfahren, 04.09.2010
(19)
Siehe auch:
Verständigung #2, 30.11.2010;
(20)
a)
BGH, Beschluss vom 01.03.2011 - 1 StR 52/11;
(21)
BGH, Beschluss vom 27.07.2010 - 1 StR 345/10; (22) (20) b)
(23)
No Deal ! 25.11.2010; (24) (23) (25) BGH, Beschluss vom 17.02.2011 - 3 StR 426/10 (26) (21)
(27)
BGH-Rundschau, 26.11.2010;
(28)
(23) Verwertungsgrenzen
(29)
Beginnend im März 2008:
BVerfG, Beschluss vom 11.03.2008 - 1 BvR 256/08;
(30)
Vorratsdatenspeicherung ist unzulässig, 02.03.2010;
(31)
Umgang mit Verkehrsdaten, 07.03.2010;
(32)
zulässig erhobene Vorratsdaten bleiben verwertbar, 12.01.2011;
(33)
Verwertungsverbot und Vorratsdaten, 10.03.2011; (34) BGH, Urteil vom 13.01.2011 - 3 StR 332/10
(34a)
Siehe auch:
Verwertung von Vorratsdaten, 25.02.2011 |
(35)
BGH, Beschluss vom 12.01.2011 - GSSt 1/10 Schwellengleichheit, Verwertungsverbot und Spurenansatz (36) Zweckbindung von Akteninhalten, 2007 (37) BGH, Beschluss vom 18.01.2011 – 1 StR 663/10, Rn 22.
(38)
zulässige Verwertung verdeckter Zufallserkenntnisse, 28.02.2009; (39) BGH, Urteil vom 14.08.2009 - 3 StR 552/08; Rn 37. (40) Ähnliche Argumentation: (39), Rn 51.
(41)
Verwertung verdeckt erlangter Beweise, 17.05.2009; (42) BGH, Urteil vom 14.08.2009 - 3 StR 552/08, Rn 27. (43) BGH, Urteil vom 27.11.2008 - 3 StR 342/08, Rn 12 pp. (44) BVerfG, Urteil vom 03.03.2004 - 1 BvR 2378/98, 1 BvR 1084/99, Rn 184, 339 (45) BGH, Beschluss vom 18.03.1998 - 5 StR 693/97, Leitsatz 1.
(46)
Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung (47) digitale Spaltung der Gesellschaft. Cybercrime, 25.10.2009 (48) Beratungsdienst ohne operative Befugnisse, 24.02.2011 (49) Bestandsdatenauskünfte und Rechtsschutzverweigerung, 06.03.2011 (50 Überwachungsstaat statt Strafverfolgung, 23.09.2010 (51) Das war böse, aber gut, und muss irgendwann, später, erklärt werden. (52) Der Eingehungsschaden löst den Gefährdungsschaden ab, 16.02.2011
(53)
Eskalationen in der dualen Welt, 19.02.2011 |
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Cyberfahnder | |||||||||||||||||||||||
© Dieter Kochheim, 11.03.2018 |